企业兼并的两大契约

发布时间：2016-08-12 16:45| 阅读:次

　　兼并契约是指并购公司所订的契约，必须对买方有相当程度的保障，但是同时风险也是难免的，毕竟过多契约上的保护，可能导致卖方不同意。但是，买方还是应该在尽可能的范围内，寻求更多的法律保障。按照并购工作的整个过程，一般而言，并购契约应有以下的类型。

　　买卖双方开始洽商后，如果达成初步协议，会签署所谓的“意愿书”或“备忘录”，就双方所达成的合意，作为继续进行磋商的基础，同时可依此作进一步的审查作业。意愿书是否对对方未来的行为，构成有效的约束力，要看当事人的意思，而在意愿书内予以约定。一般而言，意愿书中的若干条款，往往是会具有约束力，如保密条款、费用分摊条款、不准再与他人洽商并购条款，而其他条款则不具约束力。

　　通常意愿书只是提供正式并购契约的框架，因此签订意愿书后，双方即有一个具体的洽商方案，买方除了继续深入对卖方的资产、负债、营运状况作审查，也同时和卖方洽谈正式的并购契约内容。

　　在并购全部股权时，买卖双方须签订“股份购买契约”或“股份转让契约”，若是只并购一部分股权，则常须再签订“股东协议书”(或合资契约)。至于并购资产，则只签订“资产购买契约”即可。

　　签订股份并购契约时，也常同时签订很多互有关联而必须同时洽商而定案的契约，如在完全股权并购下的人员留任契约或竟业禁止契约。甚至包括在形成合资企业下的技术授权、供应或销售契约。但是，在资产的并购契约中，则一般重在各项财产的详细说明，并将其列为附件。

　　一、股份收购契约

　　有关股份收购契约的主要条款说明如下：

　　①陈述与保证

　　-般股份收购契约之所以很冗长，即在于卖方的“陈述与保证”。它站在买方立场上，要求卖方对公司中的任何一件事物作“陈述与保证”。收购股份的契约，在性质上属于买卖契约，故表明双方已就标的物、价格及其支付方式达成协议的条款，是收购股份契约最重要的条款之一。因此，契约上应表明买方是“依契约约定的条件及出卖人的陈述及保证下，而同意购买该股份”的意旨。依此，卖方对于有关的公司文件、会计帐册、营业与资产状况的报表与资料，均应保证它的真实性。尤其关于公司负债状况，买方应要求出卖人就公司人对第三人所负的债务，开列清单，并保证除该清单上所列债务外，对其他人不负任何债务。双方收购协商的主要时间，一般花在磋上，如果卖方这些陈述有错误时，卖方应如何赔偿买方。

　　②履行契约期间的义务

　　收购契约签订后可即时履行，亦即卖方交付标的物(如股票)，而买方交付价金。但是可能基于某些理由，而使收购契约签订后而尚未完成交割或支付价金。其理由可能是因为须等待政府有关机关核准，或者此项股权移转需债权人同意方有效，或者根本买方还须再作一番审查后才交割。此外，也可能须取得供应商、客户、房东的同意，因为其与该公司的契约中规定，如公司控制权若有变更需其同意，方得延续卖方与该第三人原有的合约，否则可终止契约。事实上，在磋商契约的拟定过程中，买方仍继续其审查工作，以便更了解目标公司状况，发现现存或潜在的问题。

　　收购股份契约的签订，是整修交易行为的开始，而在交割日，双方移转股份及交付价金时，则为交易行为的终结。这一期间是双方一个敏感的过渡时期。对买方而言，因股份尚未正式移转，未能取得股东的合法身份，从而无法直接参与目标公司的经营;就卖方而言，其可能因为股权即将移转而降低经营意愿，从而影响公司的收益。因此为了避免双方权利义务在这段期间内发生变动，自愿于契约中明确订立双方当事人于此一期间的义务。

　　在此期间，双方应注意的事项包括：

　　1.双方应尽快取得本项交易所需的一切应有的第三者的同意、授权及核准。

　　2.卖方承诺将于此期间内妥善经营该公司的义务。

　　3.为维持目标公司的现状，防止卖方利用其尚为公司股东的身分，变相从公司获取其他利益，减少公司资产价值，卖方在此期间内，不得分派股利或红利，并不得将其股份出售、移转、质押或作其他处理。此外，非经买方同意，亦不得与第三人有任何对目标公司的营运或财务状况有损害的行为。

　　4.双方对于收购契约所提供的一切资料，均负有保密的义务，以免节外生枝，并确保双方权益。

　　③契约履行的条件

　　收购股份的契约，常将契约的签署与股票及价金的交付日期分开。因为契约签署之日，就表示双方就收购股份一事已达成一致，然而，须待双方已依契约履行一定义务及有关要件具备后，才开始互相转移股票与支付价金。

　　因此，契约履行的条件就是指，如果一方没有达成预定的条件(condition)，另一方有抗辩的权利，可以在对方尚未履行预定的条件前，暂时拒绝履行自己的义务(即完成交易)。譬如一方要求他方须获得股东会与董事会必要的同意。此项条款是保障买方在卖方不完成其应作之事时，买方不须受任何处罚。

　　契约履行的义务及条件，主要应包括以下几点：

　　1.至交割日时，双方于本次交易行为中，所作的一切陈述及保证均属实。

　　2.双方均已依收购契约所订的条款履行其义务。例如卖方已依约提供有关报表，以供买方审查。

　　3.此案已取得第三者一切必要的同意、授权及核准。

　　4.双方均已取得本项收购股份行为的一切同意及授权，尤其是各董事会及股东会关于收购行为的决议。

　　5.待一切条件及义务履行后，双方始互负转让股份所有权及支付价金的义务;卖方应于交割日将股份转移的一切有关文件交付买方，同时，买方亦应依约支付价金给卖方。

　　至于交割日的确定，在签署收购契约之时，双方若难以预测交割要件于何时能够具备，即无法确定交割日。因此一般作法可于契约中约定，于交割条件具备时，以书面通知卖方指定交割日。但双方必须在契约中规定交割的期限，逾期仍无法交割者，除非双方另有延长的协议，此契约即失去其效力，以免双方的法律关系长期处于不确定的状态。

　　④股票及价金的提存

　　股份购买契约签署的目的，乃当约定的条件及义务履行后，双方均能依约移转股票及支付价金。而在跨国性的收购活动中，若双方并无足够的信赖关系，为确保双方均能诚信履约，在收购契约签署的同时，亦可约定将股票与价金提存第三人(通常为银行或律师)。提存的意义，系指双方将尚未移转户的股票及价金，提存在双方所同意的第三人保管，除经双方指定授权的代表外，任何一方不得自保管人处取回股票或价金。

　　⑤交割后公司的经营管理

　　假如收购者取得目标公司的全部股份，则对该公司自然可以取得绝对的控制权。日后关于公司的经营管理，可自主在法令许可的范围内自由制定。如果仅收购目标公司的部分股份，投资人(买方)与未转让股份股东形同合资，如果另有合资契约的约定，自应视取得股份的比例，就有关经营管理的权限，作明确约定。此外，在发达国家(尤其是美国)，雇主与从业人员间常订有雇用合约，因此在收购合约上，应言明如果内部雇用人员续效无法维持某一既定标准，或无法达到某一预订的成长率时，有权加以更换。

　　⑥损害赔偿条款

　　在收购协商中，损害赔偿条款(indemnification)常是最不易取得妥协项目之一。如果某方违反契约规定，另方可要求损害赔偿。譬如，如果卖方“陈述及保证”其拥有某项资产，结果发现并没有，则买方可对此资产的价值，要求赔偿。买方常要求将部分价金寄放在第三者，如果卖方违反保证而须偿付买方时，可直接用以偿付损失。此外，有鉴于“损害额”认定上的困难，常另有“损害赔偿金额”的预定。

　　⑦其他常见的条款，如：此项交易所发生的赋税及费用由哪方负担。

　　二、风险分担的协商

　　收购股权的风险极高，买卖双方若能达成协议，签订收购契约，则契约上的许多条款必然表现出双方在各项风险分担的共识。一方对无法接受的风险往往试图用这些条款，将风险转嫁给对方，因此这些条款的协商，往往是协商的重点。

　　卖方为限制本身由于未知晓而承担过多风险，故希望在契约上以“就卖方所知”作陈述，因此双方可对knowledge下定义，譬如卖方从目标公司内部人员所知的范围。

　　对于损害赔偿，卖方亦常要求交割后某期间内发现不实才予赔偿，譬如一年。但是，买方会要求更长的保证期间，甚至依不同的“陈述与保证”及发现不实的困难性，分别制定不同的保证期间。此外，卖方也常要求订出赔偿金额不可超过某一金额，或者赔偿金额须达某一金额才赔偿，若只是一点点轻微损失即不必追究。买方则常希望保留些价金以备交割后，若发现资产不足或负债增加时加以抵销。但也可获得卖方承诺，以本身的资产作为担保，保证负责此项损害赔偿。

　　在股份收购的契约，买方最关切的是是否有负债的承担。有的负债包括股权收购前，卖方公司因公司车辆出车祸、客户在公司营业场所跌倒等正进行的诉讼的潜在赔偿，或因过去侵犯商标或专利权、不良产品对客户造成伤害等使未来可能发生的损害赔偿，这些均非卖方故意不揭露或自己也搞不清的负债，而是发生损失的机率未定或赔偿金额未定的潜在负债。

　　因此，买方所争取的是“与卖方划清责任”，要求在正式交割前如果有负债完全归于卖方。此外，收购后若发现有任何以前卖方未披露的负债，不管是故意或过失，均由卖方负责。但是仍要注意的是，公司股权的移转并不影响债权人求偿的对象，买方收购目标公司后，仍须先清偿该债务，要依“股份购买契约”向卖方求偿，但是卖方届时是否具清偿能力，尤应注意。

　　总之，买方对目标公司真实状况的“无知”，必须获得卖方的保证，但是否卖方愿在契约上答应给予保证，实视双方协商时的谈判力量及价格上的调整。在某种低价上，买方会同意放弃一切保护，在某种高价上，卖方也会同意一切保证。事实上，买方对风险的控制，除了在“陈述与保证”条款与损害赔偿条款上明确约定外，尚可通过“支付价金”的妥善安排，来达到目的。

　　资产收购合同与股权收购合同相类似，但在购买目标公司所拥有的资产的收购契约中的重点，在于资产的转让，而与目标公司的经营管理，并无直接关联，在收购资产的契约内容方面，除关于目标公司的经营管理约定外，一般与收购股权契约大同小异;由于收购资产契约的重点，应在于目标公司资产的移转，故特别注意有关资产的盘点交割，并要求卖方将目标公司的一切有形、无形资产开列清单，以资凭据。在资产收购契约中，陈述及保证条款为最重要条款。买方也可要求卖方(系公司)里的个人(主要经营者或股东)作此项保证。

　　在风险的承担方面，虽买方不承受债务，但在美国许多法令上仍由买方继受债务，值得注意。这些买方继受项目如下：

　　1.卖方的欠税。

　　2.在同一处所继续使用同一资产，则对卖方原未所发生的环境污染仍应负责。

　　3.对卖方原所雇员工有若干义务。

　　4.对卖方原产品若有暇疵，可能亦须负责。

　　5.须以合理及相当的对价取得资产，否则可能被撤销其让渡行为，而必须返还资产。

　　因此我国企业到美国收购资产时，应注意前述法定责任，可在订约时适当地要求减低我方的风险。此外，应注意各类不同形式资产的法定移转方式、移转时间等。