破产监督人的必要性研究_广东泰旭律师事务所

破产监督人的必要性研究

发布时间：2016-08-09 10:39| 阅读:次

　　一、破产程序的价值目标与破产监督人制度

　　(一)破产程序的公正价值目标与破产监督人制度

　　“公正”一词具有正义、正当、公平等意思，对其内涵的理解呈现出见仁见智的情形。有学者认为：“公正是指人们之间权利或利益的合理分配关系，如果人们之间的权利或利益分配-分配过程、分配方式和分配结果-是合理的，则被称之为公正。也就是说，公正是指人们之间分配关系上的合理状态。”[1] “法哲学家通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”，[2](p232 )解决冲突在法治社会需要借助于一定的法律程序，程序作为在当事人间合理地分配程序性和实体性权利或利益的过程，本质地要求将公正作为其追求的最高价值目标。

　　破产作为一种特殊诉讼程序，(注：对于破产的性质，学界主要有三种学说：诉讼程序学说、非诉讼程序学说、特殊诉讼程序学说。笔者以为，前两种学说有以偏概全之嫌，第三种学说虽道出了破产程序的特殊性，但过于强调破产程序的诉讼特性。实际上，破产程序具有清算和执行两种要素，其中或许伴随有大量的债权确定即诉讼内容，但不以诉讼内容为主，因而，破产程序实则为兼有诉讼、执行和清算三种要素的特殊程序，但仅用“特殊程序”一词表述又显得过于模糊，故此处仍借用“特殊诉讼程序”一词。)其产生和存在的根本原因在于商品经济和市场经济条件下的资源重新配置要求做到公平和有序化，而且，公平清偿是破产偿债过程中所必须坚持的基本原则。可见，破产程序的顺利实施与公平价值的实现息息相关。

　　首先，公正在债权的终极保护形式-破产程序中具有尤为重要的意义。历代统治阶级都十分重视对债权的保护，债权神圣一向是民商事法律所崇尚的基本原则。破产作为文明社会债权的终极保护形式，是在“债务人不能清偿债务时，以将债务人所有财产公平清偿给所有债权人为目的的审判上的程序”，[3](p987 )其核心就是保证债权人公平受偿，保障破产财产的公平分配。而面对众多债权人，债务人的资产又常常不足以满足全体甚至多数债权人的权利请求。据调查：我国有相当部分企业申请破产时，其资产负债率已大大超过安全系数(1∶1)，债权受偿率因之处于较低水平，一般仅在10%左右。[4]在此情况下，维护债权神圣原则的惟一的相对理想的途径就是谋求债务的公平清偿，即依据《破产法》所确定的一系列符合商品经济实践和民事交往一般机理的原则进行清偿，使不同性质的债权得到不同对待，同一性质的债权按同一比例受偿并公平地分担债权损失。

　　其次，破产程序牵涉众多的利益主体，正确分配其权利、义务(即追求公正价值的实现)，才能保证破产程序的顺利进行。“破产行为是一项复杂的社会实践，其间交织着多个利益主体的利益冲突，相关主体为谋取自身利益或规避自身责任而僭越法律的情况难以避免。”[5] (p13)在此情况下，为确保破产偿债程序的顺利施行，就必须公平分配其间的权利、义务，以求减少纷争，避免合法权益受到侵害。

　　从以上分析可以看出，规范的破产程序必然地需要将公正作为其最高价值目标，具体来讲，也即要保证清偿的公正性。公正是一个抽象概念，但在程序设计中是可以通过具体制度来实现的，针对破产程序的特殊性，其中一项非常重要的制度就是要设立实现公正清偿的特别机构。基于此，多数国家的破产法确立了债权人会议、独立的破产管理人以及破产监督人三大主要机构：债权人会议是既能使所有破产债权人充分发表自己的意见，又能保证财产分配时充分考虑多数破产债权人利益的机构;设置独立的破产管理人，在于让其超越利害关系的制约，公正地进行清算、管理和分配;监督人依不同国家的破产立法例，称谓有所不同：美国、新西兰、澳大利亚等国称为检查委员会;意大利、法国、德国称为债权人委员会;日本、韩国称为监察委员或监查人，我国台湾地区称为监查人。对其概念名称，笔者倾向于使用“监督人”一词，因为它直观、明确地标识了其在破产程序中的地位，并较符合人们的通常观念，易于理解。监督人在国外多数立法例中则是“代表债权人会议，藉以表达债权人的共同意思，议决破产程序中的有关重要事项，并对破产程度进行监督的常设机构。”[6](p95)此三种特别机构既相互独立，又有一定联系，共同维系着程序的公正性，缺一不可。而我国的《破产法》却未设日常监督机构，笔者认为，这对于特别机构的完整性、系统性是一种破坏，进而构成追求公正价值过程中的桎障。因而，有必要构建我国的破产监督人制度。

　　(二)破产程序的效益价值目标与破产监督人制度

　　随着法律对社会经济生活影响的日益深重，法律的效益问题受到广泛关注，并逐步成为当代法律的基本价值目标之一。[7]同理，我们不能将破产程序的价值目标简单化，否则会直接影响程序的合理设计和构建。效益价值目标也是破产程序所要追求的重要目标。效益是一个经济学概念，它反映成本与收益、投入与产出之间的比例关系，二者之比值越小，则效益越高;二者之比值越大，则效益越低。具体到破产程序而言，其成本主要包括破产费用、诉讼费用、人力与物质耗费等。但从更广泛的意义上来说，除前述费用外，“企业的资产中，专有设备、无形资产、滞销产成品、半成品等，其价值或随着企业的破产而消失，或被迫以极低的价格出售，这些消失的财产价值或降低出售的损失也是企业的破产成本。”[8] 破产程序的收益包括：通过破产程序实现的利害关系人的正当经济利益和挽回的经济损失，防止恶性的抢先执行可能产生的破产财产的价值贬损以及法院通过对破产程序的审理和监督实现的对社会经济秩序的维护，不致使经济交往链条遭致严重破坏等。

　　在破产程序中，效益价值目标的实现极为重要，这是由于：公正与效益紧密相连，公正应当是讲求效益的公正，效益应当是在公正基础上的效益，失去效益的公正是没有存在意义的;而且破产程序的主要任务是将所剩无几的破产财产公平分配给众多债权人(广义)，并共同、适当地分担损失，这就必然要求程序设计能以尽可能小的成本获得尽可能大的收益，即实现效益价值目标。

　　那么，破产监督人的设置是否符合效益价值目标呢?这个问题在理论界有所争议。从表层上看，首先，增设破产监督人，势必需要支付监督人的报酬，而且在其执行职务时也会产生一定的费用，这些费用都是为破产程序的顺畅进行而支付的，理应列入破产费用优先拨付，这样无疑在一定程度上导致破产费用的增加。其次，破产监督人的主要监督对象是破产管理人，破产管理人是负责破产财产的保管、清理、估价和分配的高效、精干的职能机关，如果二者的意见不一致，则会发生权力的抵消，有碍管理事务的正常进行，从而有导致程序长期化的可能。[ 9](p74)因此，有学者对破产监督人的设立持消极态度，这值得商榷。

　　笔者以为，破产监督人的设置符合破产程序的效益价值目标，对其应持积极肯定态度：

　　1.设置专职监督机构的收益大于不设时的收益，且因此而增加的成本甚微。在破产程序中，如果没有专职监督机构，仅靠法院的全程、总体监督，是难以切实监督日常事务的，因而造成大量侵权乃至犯罪的发生。这无疑会造成极大的资源浪费，大大拖延程序，影响破产实施的效果，使其所获收益微不足道。如果设立监督机构，在一定程度上抑制了上述不良现象的发生，所获收益远远超过因设置这一角色所产生的成本。这个问题后文将详述。

　　2.对设置破产监督人持消极态度的观点所列之影响效益价值目标实现的情形可以通过完善制度本身而在一定程度上予以避免。其一，支付监督人报酬会压缩破产财团，(注：在外国立法和理论中，以清偿破产债权为目的，于破产宣告时，由破产人所有之财产所组成的财产集合体，通常被称为“破产财团”，其大体相当于我国《破产法》中的破产财产。)但并非任何场合都选任监督人或选任数人为监督人，只限于较富裕的财团的场合;其二，在管理人正确地提供情报给监督人的情况下，其仍提出不正当要求时，为避免权力抵消有碍管财事务正常进行，可解除其职务。

　　公正和效益是学界普遍公认的程序的内在价值目标或目的性价值，[10]破产程序自然也不例外。在破产程序设计中，应始终以这两大价值目标为衡量标准。通过前述分析可见，破产监督人是保证公正清偿，实现程序效益不可或缺的重要机构。因而从程序价值的角度看，未设破产监督人成为现行《破产法》的一大缺憾，新破产法有必要设置该机构。

　　二、破产监督人设置的必要性研究

　　破产程序作为特殊诉讼程序，区别于普通诉讼程序的一个重要特征就是：破产是通过审判程序而实施的清偿手段，其主要目的是在债务人支付不能的情况下由法院主持公平地清偿债务。在破产程序中，债务人的财产大多所剩无几，却面临众多债权人(注：此处的债权人是广义的。)的权利请求。债权人在总体利益一致的情况下，彼此间还存在此消彼长的一定矛盾关系。而为数不少的债务人却想方设法地隐匿、转移、私分财产，并且在我国与其主管部门还存在一定联系。可见，参与破产程序的主体资格繁杂且人数众多，利益关系较复杂，因而，要保证破产程序顺利高效地进行，仅靠法院的全程、总体的指挥和监督不足以妥善、及时处理繁杂的具体破产事务，需要专门设立担当此项特定职能的机构。我国在此方面的最大缺陷是没有专门的监督机构。事实上，为防止权力的滥用和失控，优化各利益主体之间的相互关系，监督机构的设置是极有必要的。

　　(一)有助于对破产具体事务实施彻底、有效的日常监督

　　依我国目前的法律规定，破产程序的监督主要由法院负责，同时也由债权人会议分担部分监督职能。但这种监督机制的设置存在着缺陷，首先，法院肩负着繁重的审判任务，只能主要通过决定一些重大的或有争议的事项对破产程序实施审判上的监督;而破产清算又有大量的、具体的法律事务与非法律事务渗透其中，要使法院对这些具体事务实施详尽周到的监督恐为法院力所不及。其次，债权人会议作为债权人全体参加破产程序的意思表示机关，行使监督权也存有先天缺陷：1.债权人会议行使职权具有一定的时间局限，除第一次债权人会议应当由法院在法定期间内召集外，以后的债权人会议则在必要时召开，而且普通债权人基于受偿率偏低(注：在破产偿债的情况下，普通债权人的利益一般不可能得到全部实现。从我国近几年的破产实践来看，债权人债权的实现程度极低。据统计，在破产程序中，债权人通过破产而实现的债权均在50%以下，在不少案例中，债权人的债权损失高达80%以上。)等因素参加债权人会议的积极性并不高。由此可见，赋予债权人会议监督权不利于及时处理问题。2.召开债权人会议以行使监督权费时、耗力，频繁召开既不经济，也不利于破产程序的迅速进行，从而有悖效益价值目标。3.我国的债权人会议主要代表普通债权人(破产债权人)利益，(注：因为在我国债权人会议上，只认可普通债权人享有表决权。)难免使其监督工作失之偏颇，不利于公正价值目标的实现。尽管司法实务承认债权人会议监督破产管理人活动的权力，即最高人民法院《关于贯彻执行〈破产法〉(试行)若干问题的意见》第53项规定：“清算组应当列席债权人会议并受债权人会议监督。清算组的决定违背债权人利益的，债权人可申请人民法院裁定撤销。”但从以上分析不难看出，这项权力形同虚设，其作用不能得到充分有效的发挥，从而会影响破产程序的顺利进行。破产清算机构不能充当监督人的角色，否则会形成自己监督自己的机制，明显有悖法理和公正价值目标。

　　综上所述，我国破产程序中的法院、债权人会议、清算组都难以承担对破产程序的日常事务进行公正、有效监督的重任。故为充分发挥监督作用，构建我国公正、有效的监督机构是十分必要的。

　　(二)有助于和解协议的顺利、有效执行

　　在和解程序进行中，债务人因和解协议的成立而独立地对其财产行使占有、使用、收益和处分权，并以其现有财产为基础进行生产经营活动，以独立的法人资格从事民事法律行为。此项立法的宗旨本是为了给债务人提供重整河山的机会，但同时也不可避免地给不法债务人提供了实施转移、隐匿、私分财产等行为的时机，给某些债权人和债务人非法串通提供了可乘之机。为避免上述不良现象的发生，保证和解的有序顺利进行，监督机构的设置就显得非常重要。

　　依我国现行《破产法》的规定，对和解协议执行监督的机构是破产企业的上级主管部门。该法第20条第1 款规定：“企业的整顿由上级主管部门负责主持。”这一规定是计划经济的产物，在我国实行社会主义市场经济的今天，显然这一规定既不合理，也显得陈旧过时。其一，由企业上级主管部门负责和解协议的执行监督，有违公正原则。在我国，企业与上级主管部门存在着千丝万缕的联系，由上级主管部门负责和解协议的执行监督，可能会因各种主客观原因而疏于监督，从而侵犯债权人利益，甚至导致和解协议履行不能。其二，随着经济改革的日益深化，越来越多的企业无“婆家”-无上级主管部门，导致其对执行和解协议的监督形同虚设。

　　(三)有助于监督债务人的业务执行

　　我国实行破产受理开始主义，破产程序开始后至宣告破产前，债务人的财产由谁监督或管理，已经成为困扰人民法院处理破产案件的障碍;同样，人民法院宣告债务人破产后，在指定破产管理人之前，也存在着同样的问题。(注：现行《企业破产法》规定人民法院在破产宣告后15日内成立破产清算组织，这样在破产清算组织成立前，对破产财产的管理处于无人负责的“真空”状态。)此时，债务人可能对其财产肆意挥霍、隐匿、私分、转让或者与某些债权人非法串通，造成破产财产的减少，加重多数债权人的经济损失，从而直接影响到破产程序的顺利进行。在同样实行破产受理开始主义的英、美等国，针对上述问题建立了临时财产管理人，即法院受理破产申请后委任的接管债务人的财产并予以占有和处分的人员。[11](p137—138 )有学者主张仿效上述作法：在法院受理破产申请时，应当依法指定临时管财人，负责债务人财产的日常管理和经营事务。[12](p219)笔者认为，由专职的监督机构对债务人的营业活动进行监督更为可取，其理由如下：

　　1.在债务人财产处于无人监管的“真空”状态下，债务人并没有丧失财产所有权，仍可以独立的法人资格实施民事法律行为。此时，势必会与临时财产管理人的日常经营管理权发生学理和实践上的矛盾。而由专职监督机构行使对债务人财产的监控权，则可避免上述矛盾的发生。

　　2.法院受理破产申请后，如进入和解阶段，则临时财产管理人需终止或暂时停止执行职务;设立临时管财人，还会面临与破产管理人的职务交接问题，这样会导致程序的繁琐化，增加诉讼成本，有悖程序效益价值目标。因此，在破产程序开始后至破产管理人指定前，有必要设立与破产程序同步开始的监督机构，以加强对债务人业务执行的监督。

　　(四)有助于防范破产犯罪

　　“破产犯罪一般是指破产人或其他人在破产宣告前或破产程序进行期间实施的损害债权人利益、违反法定义务等在破产宣告发生后应受刑罚处罚的行为。”[5](p313)这些行为或出自债务人存心不良，利用不正当手段侵害债权人利益;或出自参与破产程序之债权人、破产管理人等偏私作弊、贪图不法利益。这样不仅会阻滞破产程序的顺利进行，而且会造成严重的经济损失，以致如德国人士指出的：“即使是一百个盗窃犯同时下手行窃，则其所造成的损害，还不及一件普通的破产犯罪。”[13](p31)破产犯罪是一种极其严重的经济犯罪，并且目前呈现出明显的上升趋势。

　　为了有效地防范和打击破产犯罪，多数国家的刑事政策倾向于把各种破产犯罪的罚则从单行的经济法规中移入刑法典内，并加大惩罚力度，以图强化其对潜在的犯罪人的威慑力和一般犯罪的预防效果。这种作法对降低破产犯罪率，促进破产程序的顺利进行无疑是大有裨益的，可人们在重视其作用的同时，却往往忽视了监督对破产犯罪的预防效果。

　　依据法律的经济分析方法，惩治犯罪的效益除了在于维护刑法的权威性，为社会成员提供安全感，并在一定程度上恢复被害者受侵害的权益外，再就是通过自由刑或生命刑限制甚至剥夺犯罪分子再犯罪的能力，并以儆效尤。然而，惩治犯罪的成本也是很高的。首先，惩治犯罪一般是以犯罪损害已经发生为前提的，社会和个人已承受了犯罪行为所造成的损失，尤其是在破产犯罪中所造成的危害更大;其次，侦查和审判往往需要耗费大量的人力、物力和财力;再次，改造犯罪亦会形成较高的成本。不难看出，尽管惩治犯罪具有一定的效益，但这些效益只是在减少或消除犯罪消极性的意义上而存在的，同时这种惩治具有很高的成本。这一事实足以启示人们把行为的基点转向预防犯罪。经验表明，少量的成本投入即可达到预防犯罪的目的，而由此所形成的效益，则是社会和个人不必为犯罪作出相应的成本支付。[7]具体到破产犯罪，基于其危害巨大的特点，更应加强预防。

　　笔者认为，设置专门监督机构，加强对破产具体事务的日常监督，是一种较好的防范破产犯罪的途径。这是因为：其一，通过监督可及时发现问题，并及时作出处理;其二，通过监督可规范各主体的行为，在一定程度上杜绝其侥幸心理，减少滥用权利的可能;其三，通过破产监督对破产犯罪的预防比起刑事立法更具彻底性、充分性、及时性。这样会有助于破产程序的顺利进行，避免破产犯罪所带来的巨大经济损失，从而取得相对较好的破产实施效果。

　　通过以上分析，可以得出结论：破产监督人是维护破产程序公正、有效运作的严密机制中不可缺少的一项制度。这项制度在许多国家立法中已有数百年的历史，足以说明其存在、发展的生命力。而我国1986年出台的《破产法》并未设立此制度，这不能不说是一大缺憾。目前这部法律正值全面修改中，增设破产监督人制度势在必行。

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